Vooral in de financiële pers was de afgelopen periode veel verslaggeving over de praktijken van banken, verzekeraars en andere financiële dienstverleners als het gaat om witwas risico’s en terrorismefinanciering. U bent ( MKB) ondernemer en u maakt gebruik van bankdiensten, zoals krediet, hypotheek, en of betaaldiensten, zoals een rekening-courant of bank-betaalrekening. Banken hebben een zogenaamde poortwachtersfunctie en zijn verplicht hun klanten, ongeacht hun achtergrond en/of status, te screenen op het gebied van witwassen of ondersteuningsterrorisme (de WWFT regelgeving). Bijna geen enkele bankrelatie, ook natuurlijke personen, ontsnappen meer aan deze fuik.
Witwas risico’s en terrorismefinanciering
Het ligt voor de hand -gezien het grote aantal relaties dat banken moeten screenen- dat er bij dit screeningproces ongelukken gebeuren. Met behulp van algoritmische programma’s werpen de financiële instellingen als het ware grote fijnmazige visnetten uit om fraudeurs en schenders van de WWFT regelgeving te vangen. Deze methode werkt echter mede in de hand dat ook veel bonafide vissen op het droge worden gebracht, die aan langdurige, intensieve en zeer belastende onderzoeken worden blootgesteld en dat dan vaak ook niet overleven. Het vragenvuur van de financiële instellingen is vaak zodanig omvangrijk dat dit nauwelijks te bevatten valt en te beantwoorden valt, maar ook vaak de privacy raakt. Zo moet soms vragen beantwoord over de herkomst van middelen ver over de bewaartermijn van gegevens heen, waardoor deze ook niet meer reproduceerbaar zijn.
Poortwachtersfunctie van de financiële instellingen en Europese richtlijnen
De ondernemer kan evenwel niet om de poortwachtersfunctie van de financiële instellingen heen en zal dus in de regel veel inspanning -al dan niet behulp van accountant en advocaat- moeten verrichten om aan de verplichte een vraagstellingen te voldoen. De gezamenlijke banken hadden ook vergaande plannen om vrijwel het gehele betalingsverkeer van de bankklanten te gaan controleren, in ieder geval voor alle transacties boven de € 100. Dat plan is gelukkig voorlopig van de baan, maar vooral de Nederlandse banken spannen zich er toch voor in om ten opzichte van de Europese richtlijnen een strenger beleid te voeren dan strikt genomen is vereist.
Opzegging moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van de zorgplicht van de bank die zij bij haar dienstverlening in acht moet nemen
Veel geschillen met banken ontstaan doordat de banken gebruik maken van een opzeggingsbevoegdheid in de algemene bankvoorwaarden (artikel 35 ABV). Banken hanteren dan bijna altijd het argument dat ze onvoldoende in staat zijn om de financiële risico’s van het handelen van de bankklant te beoordelen en op die grond gerechtigd zijn tot de opzegging over te gaan. Dat heeft tot veel rechtszaken geleid. De jurisprudentie leert dat er niettemin aan de opzeggingsbevoegdheid van de banken grenzen worden gesteld door de rechtspraak. Zo concludeerde de kortgedingrechter in Amsterdam op 15 juni 2023 dat de bank op grond van artikel 35 ABV weliswaar een contractuele bevoegdheid heeft om de relatie met een klant te beëindigen, doch deze bevoegdheid en haar contractuele vrijheid echter niet onbegrensd zijn. Een opzegging moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van de zorgplicht van de bank die zij bij haar dienstverlening in acht moet nemen (artikel 2 lid 1 ABV ). Daarbij moet mede worden brtrokken dat het voor de (rechts) personen van groot belang is dat zij toegang hebben tot het bancaire systeem. De omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid om aanvaardbaar is dat een bank van haar contractuele opsporingsbevoegdheid gebruik maakt (artikel 6:248. Lid 2 Burgerlijk Wetboek) .
Toegang tot het bancaire systeem
Anderzijds heeft de bankklant op grond van artikel 2 lid 2 ABV ook een zorgplicht om er aan mee te werken dat de bank aan haar verplichtingen jegens o.m. de toezichthouders (Nederlandse Bank/AFM, etc.) kan voldoen en om geen misbruik van de bankdiensten te (laten) maken d.m.v. strafbare feiten of activiteiten die schadelijk voor de bank of haar reputatie of die de werking en betrouwbaarheid van het financiële stelsel kunnen raken.
Ernstig vermoeden van fraude
Er zijn andere voorbeelden in de rechtspraak terug te vinden waaruit blijkt dat de vinkjes cultuur van de banken te ver is doorgeschoten en de rechter dus corrigerend moet optreden. Maar het gaat ook niet altijd goed omdat er uiteraard ook heel veel gevallen met een flinke rafelrand voorbijkomen, waarbij de financiële instelling terecht ernstig vermoeden van fraude kan hebben. Onder de WWFT richtlijnen kan in zo’n geval wel degelijk al opgezegd worden ook al is het strafbare feit nog niet in een rechterlijk vonnis vastgelegd.
Kortom, er is alle reden om serieus aandacht gegeven aan de vraagstellingen van de bank. Omdat deze veelal niet gemakkelijk zijn te beantwoorden en een juridische toonzettingen hebben is het in de regel noodzakelijk dat u de hulp inroept van uw advocaat, die samenwerking zal zoeken met uw accountant.
Contact met onze advocaat bankrecht over opzeggingsbevoegdheid van banken bij witwas risico’s en terrorismefinanciering
Voor meer informatie kunt u contact opnemen met WS Advocaten & Mediators te Amsterdam, tel: 020-5221999/06551224312.