Werknemer of ZZP

avatar

Advocaat zzp Amsterdam arbeidsovereenkomstAdvocaat arbeidsrecht Amsterdam: loondienst of ZZP?

Onze advocaat arbeidsrecht in Amsterdam geeft juridisch advies bij twijfel over een opdrachtovereenkomst of arbeidsovereenkomst. Regelmatig wordt aan onze advocaat arbeidsrecht de vraag gesteld of een arbeidsrelatie geldt als een opdrachtovereenkomst (zzp) of een arbeidsovereenkomst. Als er onduidelijkheid is over de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht, geldt het arrest Groen/Schoevers (HR 14 november 1997, NJ 1998/149), dat onder meer voorschrijft dat het er vooral om gaat

  • wat partijen bij het aangaan van het contract voor ogen stond,
  • mede in aanmerking genomen de wijze waarop ze feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven.

Die lijn wordt in de lagere rechtspraak gevolgd.

Rechtbank Amsterdam heeft zich op 2 december 2013 uitgelaten over de vraag of een docent van een schoolorkest in opdracht of uit hoofde van een arbeidsovereenkomst werkzaam is. Het betrof een muziekeducatieproject waarbij basisschoolkinderen één keer per week tijdens schooltijd in kleine groepjes instrumenten bespelen en orkestpartijen instuderen onder leiding van professionele muzikanten. Betrokkene had van 12 april 2007 tot en met 31 mei 2011 werkzaamheden verricht voor het Leerorkest als docent viool, eerst door tussenkomst van een bedrijf en van 1 juni 2011 tot 5 juli 2011 zonder tussenkomst van een bedrijf.

Arbeidsovereenkomst of opdrachtovereenkomst

Het Leerorkest en betrokkene hadden vervolgens een opdrachtovereenkomst gesloten waarbij het Leerorkest was gedefinieerd als opdrachtgever en betrokkene als opdrachtnemer.

Toen het Leerorkest mededeelde de gesloten overeenkomsten niet willen te verlengen, maakte betrokkene aanspraak op het bestaan van een arbeidsovereenkomst.

Kort geding doorbetaling loon

In kort geding was vordering van betrokkene tegen het Leerorkest tot doorbetaling van zijn loon afgewezen, omdat de voorzieningenrechter van oordeel was dat de werkzaamheden voor het Leerorkest werden verricht op basis van een overeenkomst van opdracht.

Kantonrechter: hoe is de overeenkomst feitelijk ingevuld

De rechtbank, sector kanton, dacht er anders over. Deze overwoog in de bodemzaak dat niet de benaming van de schriftelijke overeenkomst bepalend is, maar wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede gezien de manier in waarop zij deze overeenkomst feitelijk hebben ingevuld:

‘Voor de kwalificatie als een arbeidsovereenkomst is het meest onderscheidend criterium het bestaan van een gezagsverhouding. De mate waarin in dat verband een instructiebevoegdheid vereist is hangt af van de aard van de werkzaamheden. Tevens dient sprake te zijn van betaling van loon en arbeid en een verplichting tot het persoonlijk verrichten van die arbeid’.

Payrolling van dezelfde werkzaamheden

Van belang werd geacht dat betrokkene voorafgaand aan de ondertekening van de overeenkomst van opdracht in september 2011 al vier jaar lang via een bedrijf werkzaam was voor het Leerorkest ten aanzien van dezelfde werkzaamheden. Dat hij dit reeds toen als zelfstandige deed, is volgens de rechtbank niet komen vast te staan.

Betrokkene had geen schriftelijk contract met het bedrijf, maar op zijn loonstrook stond hij als werknemer vermeld en worden loonheffing en sociale premies ingehouden. Door het bedrijf werd hij uitgeleend aan het Leerorkest. Deze constructie was voorgesteld omdat betrokkene niet beschikte over een VAR-WUO.

In de periode van 2007 tot september 2011 bepaalde niet het bedrijf maar het Leerorkest de hoogte van zijn loon, dat werd uitbetaald door het bedrijf.

Betrokkene stelde dat hij de inkomsten van het Leerorkest niet kon missen en hij daarmede gedwongen werd om een overeenkomst van opdracht te tekenen toen het Leerorkest van deze constructie af wilde.

Daaruit concludeerde de rechtbank dat betrokkene de overeenkomst van opdracht niet is aangaan vanuit een maatschappelijk positie als vrij ondernemer, terwijl er na het aangaan van de overeenkomst van opdracht niets veranderde aan de wijze waarop betrokkene zijn werkzaamheden diende te verrichten.

Arbeidscontract: gezagsverhouding

  • Betrokkene had geen inbreng bij de totstandkoming van het lesrooster
  • Ook bepaalde hij zelf niet wanneer hij vakantie opnam
  • Het repertoire diende op de kinderen afgestemd te zijn.
  • Betrokkene beriep zich op een veelomvattende en gedetailleerde instructiebevoegdheid van het Leerorkest.

Op grond daarvan concludeerde de rechtbank dat de wijze waarop betrokkene vanaf oktober 2011 zijn werkzaamheden verrichtte, als vallend onder een gezagsverhouding dient te worden gekwalificeerd.

Voor betaling van zijn werkzaamheden diende betrokkene declaraties te verzenden. De hoogte van de in rekening te brengen kosten werden bepaald door het Leerorkest.

Het bestaan van een gezagsverhouding vond de rechtbank belangrijker dan de manier van betaling voor de werkzaamheden.

Ziekte en vervanging

Ook het feit dat het Leerorkest eisen stelde bij ziekte en vervanging, mede door een ‘Protocol Vervanging en Ziektemelding Leerorkest’ betekende volgens de rechtbank dat het Leerorkest ‘duidelijk invloed (heeft) willen uitoefenen op de wijze van vervanging binnen haar organisatie en heeft betrokkene niet de vrije hand gelaten’.

Op grond van dit alles concludeerde de rechtbank dat de rechtsverhouding tussen partijen dient te worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst.

Opzegging

Wel oordeelde de rechtbank dat ingevolge het BBA voor opzegging van een eventuele arbeidsovereenkomst met betrokkene geen ontslagvergunning was vereist omdat er sprake was van docerend personeel werkzaam aan een onderwijsinrichting. Om die reden werd de vordering van betrokkene tot tewerkstelling en doorbetaling van zijn loon afgewezen.

Uiteindelijk werd de subsidiaire vordering van betrokkene gebaseerd op de onregelmatigheid van het ontslag toegewezen. De schade over de opzegtermijn van 1 maand werd toegewezen vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 50 %.

Hoger beroep en cassatie

Onze kantoorgenoot mr. Snijders heeft deze zaak in hoger beroep behandeld, vervolgens is namens de client cassatie ingesteld. Vervolgens is de zaak afgewikkeld bij gerechtshof Den Haag.

Conclusie

Al eerder is uitgemaakt dat een werknemer die via payrolling bij een gemeente te werk was gesteld, als ambtenaar, en niet als werknemer moet worden beschouwd als uit de feitelijke invulling vanaf het sluiten van de overeenkomst blijkt dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen de inlener en de werknemer (zie http://www.wstadvocaten.nl/werknemer-via-payroll-bij-gemeente-is-ambtenaar/).

In dit geval had de werkgever nog het ‘geluk’ dat het ging om onderwijspersoneel, waarbij er door de werkgever (relatief snel) kan worden opgezegd zonder toestemming van het UWV. Dat scheelde aanzienlijk in de loonschade.

Advocaat personeel en zzp AmsterdamAdvocaat personeel en ZZP Amsterdam

Voor meer informatie over personeel en ZZP kunt u contact opnemen met een van onze advocaten arbeidsrecht in Amsterdam.

Call Now Button
error: copyright WS Advocaten Amsterdam
advocaat amsterdam