De zorgplicht van een bank
Banken hebben een algemene en een bijzondere zorgplicht. Onze advocaat mr. Roland Gerritsen geeft aan waar een bank in de relatie met de klant aan is gehouden. De algemene zorgplicht is vastgelegd in art. 4:24a van de Wet Financieel Toezicht (Wft). Dit duidt op het op zorgvuldige wijze de gerechtvaardigde belangen van de cliënt in acht nemen en in het belang van de cliënt handelen.[1] Daarnaast hebben banken ook een meer bijzondere zorgplicht – deze geldt in situaties waarbij banken consumenten en ondernemers dienen te beschermen tegen de risico’s van financiële producten of beleggingen. Er is een machtsverschil; de bank is bij uitstek een deskundige dienstverlener terwijl de particuliere belegger vaak niet deskundig is en bescherming behoeft. De bijzondere zorgplicht strekt er dus toe om particuliere beleggers te beschermen tegen het gevaar van hun eigen lichtvaardigheid en/of gebrek aan inzicht. De omvang van deze zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval.[2]
De bijzondere zorgplicht
De bijzondere zorgplicht bevat onder andere:
- Een informatieplicht: voorafgaand aan de overeenkomst moet de bank de klant van voldoende informatie voorzien zodat de klant een weloverwogen keuze kan maken en gedurende de looptijd van de overeenkomst met de bank moet de bank de klant op de hoogte houden van wezenlijke wijzigingen.
- Een onderzoeksplicht: de bank moet onderzoek doen naar de inkomens- en vermogenspositie van de klant, de deskundigheid en de doelstellingen van de klant (KYC-regels: Know Your Cliënt/Customer of CDD-onderzoek: Customer Due Diligence). Het onderzoek start naar aanleiding van bijvoorbeeld een melding van fraude en/of een opvallend rekeningverloop;
- Een adviesplicht: wanneer de inkomenspositie van de klant niet voldoende toereikend is kan de bank de verplichting hebben om te adviseren de dienst of het product niet af te nemen;
- Een waarschuwingsplicht: de klant dient indringend te worden gewaarschuwd voor de verbonden risico’s aan de dienst of het product.
KYC-onderzoek
‘Know Your Customer’ zegt het al: het KYC-onderzoek is er om de klanten te leren kennen. Banken moeten iedereen met wie ze samenwerken identificeren en controleren om te voorkomen dat zij onbewust betrokken raken bij witwaspraktijken of terrorismefinanciering. Deze verplichting vloeit voort uit de Wwft (Wet ter voorkoming van witwassen, fraude en terrorisme).
Er bestaat weliswaar geen wettelijke bepaling die men verplicht om aan dit onderzoek van de mee te werken, maar men is dit contractueel wel verplicht. Het opvragen van informatie moet wel proportioneel zijn, dat wil zeggen: in verhouding met het doel van de wet. De bank mag in beginsel geen uitleg vragen omtrent alle transacties op een rekening, dit zou disproportioneel zijn. Tevens mag irrelevante informatie de bank worden ontzegd.
Op grond van de Algemene Bankvoorwaarden moet men de bank desgevraagd informeren. Uitvoering van Wwft-verplichtingen door banken kan in sommige situaties leiden tot onwenselijke neveneffecten voor klanten. Het klantonderzoek door banken is in soms gevallen disproportioneel, belastend en/of bovenmatig frequent in verhouding tot het klantrisico. Zo stuurt de bank vragenlijsten naar de klant waarop de klant binnen een bepaalde termijn dient te reageren. Dit kan zich blijven herhalen; er is geen wettelijk limiet op de hoeveelheid vragenlijsten die de bank naar de klant mag sturen. In een uitspraak van de Rechtbank Amsterdam is echter wel geoordeeld dat KYC-onderzoeken die zich halfjaarlijks herhalen disproportioneel zijn.[3]
Als er ongebruikelijke transacties worden geconstateerd, of als de bank vindt dat er onvoldoende medewerking wordt verleend bij de uitvoeren van het klantenonderzoek, kan de bankrelatie worden beëindigd. In sommige is dit om onbegrijpelijke redenen[4]. Dit betekent dat de klant toegang verliest tot haar rekeningen en saldi. Een beëindiging van de bankrelatie is echter niet alleen op korte termijn extreem vervelend, maar ook op lange(re) termijn. Alle banken hebben immers een onderzoeksplicht en als zij aan eventuele klanten de vraag voorleggen of eerder een bankrelatie is opgezegd en om welke reden, zullen zij naar waarheid moeten antwoorden, met alle gevolgen van dien.
Het uitgangspunt is dat de bank de relatie kan opheffen, maar tenzij de bank daardoor in strijd handelt met de redelijkheid en billijkheid en, meer in het bijzonder, haar bancaire zorgplicht. In principe wordt een opzegging als rechtmatig geacht wanneer de klant onvoldoende informatie heeft verstrekt.[5]
Indien een bank gebruikmaakt van een overeengekomen bevoegdheid tot beëindiging van de relatie moet de rechtsgeldigheid daarvan worden beoordeeld aan de hand van de overeenkomst tussen de klant en de bank en de maatstaf van redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW) en, indien daarop een beroep is gedaan, ook het misbruik van bevoegdheid (art. 3:13 BW).
Maatstaven van redelijkheid en billijkheid
Een opzegging is niet rechtsgeldig indien het gebruikmaken van die bevoegdheid, gelet op de omstandigheden van het geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De belangen van de klant moeten afgewogen worden aan de belangen van de bank. Als blijkt dat het niet disproportioneel bezwaarlijk is voor de bank om de relatie voort te zetten, dient veelal geoordeeld te worden dat de bankrelatie niet opgezegd had mogen worden.[6]
In het arrest Rabobank / Aarding[7] van de Hoge Raad zijn diverse factoren genoemd die een bank moet meewegen in haar belangenafweging voor het opzeggen van een relatie om te oordelen of de opzegging naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Denk hierbij aan:
- de reden voor de opzegging;
- de opzegtermijn;
- de duur van de bankrelatie en het betaalgedrag van de klant;
- het handelen van de bank gedurende het cliëntenonderzoek;
- de gevolgen voor de klant;
- de (hoogte van de) schade voor de klant (voortvloeiende uit de gevolgen voor de klant);
- of de betrokkene nog wel toegang heeft tot een bankrekening na de opzegging.
Proportionaliteit en subsidiariteit bij opzegging
Voor een kredietopzegging zal de opzegging ten minste moeten voldoen aan eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.
In een kort geding van het Hof Amsterdam[8] komt naar voren dat bij de beantwoording van de vraag of een opzegging van de betaalrekening naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is een ex-tunc-beoordeling (en dus niet een ex-nunc-beoordeling) van de feiten geldt, zodat geen rekening gehouden mag worden met omstandigheden na de opzegging.
Een extreem zware sanctie die banken op klanten kunnen toepassen, is een verwijzing in het Interne (IVR) dan wel het Externe Verwijzingsregister (EVR). Deze registraties hebben betrekking op een (poging tot) fraude.
Het IVR is een – de naam zegt het al – intern systeem, ter registratie voor de bank of financiële instelling zelf. Het EVR is echter een veel bredere registratie die bedoeld is om andere financiële instellingen de mogelijkheid te geven om de legitimiteit van een klant na te gaan. Dergelijke registraties kunnen tot 8 jaar duren en gedurende die periode ben je dus (ernstig) beperkt in je ondernemersvrijheid.
[1] ECLI:NL:HR:2014:2929
[2] ECLI:NL:PHR:2005:AU3713
[3] ECLI:NL:RBAMS:2019:3157
[4] https://www.vpro.nl/argos/lees/onderwerpen/algoritme/2023/jarenlang-onterecht-bestempeld-als-fraudeur.html
[5] Financiering, zekerheden en insolventierechtpraktijk (Nummer 7, Oktober 2020). https://rgakdwebsitep.blob.core.windows.net/akdfiles/3276/02-11-2020_THekman-RBertrams_SDU_FIP072020_301283.pdf
[6] ECLl:NL:HR:2014:2929
[7] ECLI:NL:GHARN:2003:AF5233
[8] ECLI:NL:GHAMS:2019:3898
Contact met advocaat Amsterdam over de algemene en bijzondere zorgplicht van een bank
Zoek je betrokkenheid en een direct, persoonlijk contact met een ervaren specialist in Amsterdam? Bel onze gespecialiseerde advocaat ondernemingsrecht, mr. R. E. Gerritsen voor vragen en juridisch advies over de algemene en bijzondere zorgplicht van een bank.
